Todo lo que debes saber sobre la custodia compartida de los hijos en España

Tras una separación o divorcio, ya sea por mutuo acuerdo o por decisión judicial, los progenitores pueden seguir un régimen de custodia compartida sobre sus hijos menores o incapacitados. Esto quiere decir que ambos tienen los mismos derechos y obligaciones en este sentido. Es una figura que aparece regulada en el artículo 92 del Código Civil español y en la conocida como “ley de custodia compartida”. De todo ello queremos hablarle aquí.

Aspectos preliminares a tener en cuenta

Muchas personas tienden a confundir el concepto de guarda y custodia con el de patria potestad. Sin embargo, no son sinónimos. Aquí vamos a explicar las diferencias:

• La guarda y custodia. Es un concepto que se centra sobre la convivencia diaria y habitual con los hijos menores de edad una vez que se ha producido la separación o divorcio.
• La patria potestad. Hace referencia a la representación general del hijo menor de edad o discapacitado, así como a la administración de sus bienes hasta que alcance los 18 años. Se obtiene por el mero hecho de ser progenitor de un niño, si bien es cierto que un juez puede privar de ella en determinadas circunstancias.

Lo normal es que, siempre que no haya violencia de género u otro factor similar de por medio, ambos progenitores conserven la patria potestad de los hijos. Sin embargo, la convivencia habitual puede recaer sobre uno solo o sobre ambos. El primer caso es lo que se conoce como custodia monoparental. El segundo, custodia compartida.

¿Qué es la custodia compartida?

Es un régimen adoptado tras una separación o divorcio que establece que los hijos menores de edad o discapacitados residirán con cada uno de los progenitores la misma cantidad de tiempo. Es decir, la convivencia se atribuye a ambos en idénticas condiciones y derechos. Aparece tipificado en el artículo 92 del Código Civil y en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Es más conocida popularmente como la “ley de custodia compartida”.

Generalmente, en el acuerdo de separación o divorcio, se establecen las condiciones que regulan este tipo de custodia. Lo normal es que los hijos pasen con sus progenitores exactamente la misma cantidad de tiempo. De hecho, lo habitual es que el tiempo se divida por quincenas o meses, aunque hay bastante libertad en este sentido siempre que los dos convivan con los niños por igual.

Cifras de interés

Hace solo unos años, el modelo de custodia monoparental o exclusiva, que es aquella en la que un solo progenitor convive con el niño menor de edad, era la opción predominante. Sin embargo, cada vez lo es menos, tal y como demuestran los datos oficiales.

En 2019, último año del que hay registros elaborados por el Instituto Nacional de Estadística (INE), el régimen de custodia exclusiva está en un 62,5 % del total, mientras que el de compartida ha llegado al máximo histórico de 37,5 %. No sería de extrañar que, en los próximos años, se produzca el vuelco.

Durante estos últimos años, varias comunidades autónomas han desarrollado leyes y normativas con el propósito de dar empuje a la opción compartida de custodia. Es el caso, por ejemplo, de País Vasco, Navarra o Cataluña. Pero ¿por qué? Los expertos en pedagogía y psicología infantil aseguran que es la alternativa más beneficiosa para el menor. Y, al final, de lo que trata buena parte del proceso de separación o divorcio es de salvaguardar sus derechos.

Es cierto que estas leyes dan prioridad al régimen de convivencia compartida. Sin embargo, esto no quiere decir que el juez o que los progenitores no puedan acordar uno de custodia monoparental si se dan las circunstancias idóneas.

¿En qué consiste la custodia compartida y cuándo se acuerda?

Ahora que ya sabe qué es la custodia compartida, llega el momento de explicarle cuándo y cómo se acuerda o se decide. Hay varias situaciones que se pueden dar.

En mitad del proceso de divorcio o separación

Es decir, la elaboración del convenio regulador de la custodia compartida se establece durante el proceso legal de separación o divorcio de los progenitores. Esto puede darse por diferentes circunstancias.

Acuerdo entre los progenitores

Ambos progenitores de los niños menores de edad hablan y solicitan la adopción de un convenio regulador de la custodia compartida. Es algo que puede producirse tanto en los divorcios de mutuo acuerdo como en los contenciosos.

Conviene decir, llegados a este punto, que la decisión final va a corresponder siempre a un juez, que será el encargado de determinar si compartir la custodia es conveniente o no. Para ello, tendrá en cuenta una serie de factores:

• El informe que le aporte al respecto el Ministerio Fiscal.
• La opinión de los hijos menores de edad que tengan criterio para emitir una opinión juiciosa. Generalmente, se tiene en cuenta la de aquellos que ya hayan cumplido los 12 años.
• Posibles alegaciones realizadas por los progenitores.
• Detalles de las pruebas practicadas que estime oportunas.
• Valoración de las relaciones que tienen los padres con sus hijos y entre ellos mismos.
• Informes de especialistas siempre que hayan sido solicitados por una de las partes o de oficio.
• Actitudes anteriores de los padres respecto a los menores. Aquí podemos englobar también el cumplimiento de los deberes de ambos en el pasado.
• El número de hijos que posea la pareja.
• Cualquier otro factor o elemento que pueda ser útil para garantizar que, una vez adoptado el régimen, los menores vivirán de forma adecuada y se respetarán sus derechos.

Por experiencia sabemos que la adopción de este tipo de régimen de convivencia es más complicada cuanto menor sea la edad del niño. En este sentido, muchos especialistas no aconsejan su adopción cuando existen hijos con edad inferior a los 7 años ya que son mucho más vulnerables a las crisis matrimoniales de sus padres.

Además, en el caso de que existan hijos lactantes, la convivencia compartida es directamente imposible ya que necesitan estar en permanente contacto con su madre. Por tanto, la rotación de la que hablaremos un poco más adelante no es factible.

Decisión del juez

No es excesivamente frecuente. De hecho, debemos considerarlo como algo excepcional. Sin embargo, hay casos de sentencias de custodia compartida cuando no hay acuerdo.

El juez puede determinar que el régimen compartido de custodia es la opción que mejor protege los intereses del menor. Para ello, el único requisito es que uno de los progenitores lo solicite y que exista un informe favorable por parte del Ministerio Fiscal.

Un matiz. Si echa un vistazo al artículo 92 del Código Civil, no tardará en darse cuenta de que este régimen de convivencia es tildado de “excepcional”. Sin embargo, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, no debe ser considerado así. Más bien, habría que tildarlo de normal. Un signo que refleja el cambio de los tiempos.

Tras el proceso de separación o divorcio

Muchos progenitores creen que el convenio regulador que firmaron tras separarse o divorciarse es inamovible. Al menos, en lo que respecta al régimen de custodia. Sin embargo, no es así. Cualquiera de ellos puede solicitar un cambio sin importar el tiempo que haya transcurrido desde su rúbrica.

Para proceder al cambio, uno o ambos progenitores (si es de mutuo acuerdo) deben iniciar un procedimiento de modificación de medidas. Evidentemente, cuando los dos han hablado y negociado previamente, todo es mucho más sencillo ya que bastará con la presentación de un nuevo convenio regulador que especifique este tipo de custodia y que cumpla con los preceptos legales. En caso de que solo uno así lo quiera, se iniciará un proceso contencioso que pondrá la decisión en manos de un juez.

Esto es algo especialmente habitual entre aquellos progenitores que, en un primer momento, aceptaron un acuerdo de custodia exclusiva por parte de sus parejas. Sin embargo, al darse cuenta de que sus hijos han crecido, quieren pasar tiempo de calidad con ellos sin estar encorsetados a fines de semana alternos y días sueltos entre semana.

Este proceso ha de iniciarse y desarrollarse en el Juzgado de Familia que corresponda en función del domicilio del menor. Es bastante similar al que se debe seguir para modificar o extinguir las pensiones alimenticias y/o compensatorias.

Dicho esto, conviene reseñar que, para el Tribunal Supremo, las “divergencias razonables” entre los progenitores no hacen inviable la adopción de un régimen de convivencia compartida. Tampoco la existencia de conflictos entre ambos. Eso sí, siempre que no perjudiquen a los menores implicados.

Tipos de custodia compartida en España según el domicilio en el que residirán los hijos

Podemos diferenciar tres alternativas:

• Domicilio fijo de los hijos. Quiere decir que los niños siempre residirán en la misma vivienda, que generalmente es la que ambos progenitores compartían cuando aún estaban casados y residían juntos. Por tanto, los que rotan son los padres. Por ejemplo, imagine que llega a un acuerdo de este tipo con su pareja. Al llegar el día uno de mes, entra en la vivienda y sale ella. Después, el siguiente día 1, usted se despide y es ella la que entra para pasar la siguiente mensualidad.
• Domicilio rotatorio de los hijos. En este caso, son los hijos los que se trasladan de vivienda tras pasar el período de tiempo acordado. Sin duda, esta es la opción más habitual, pero también la más incómoda para los menores. Por ello, los jueces suelen tener en cuenta que los hijos puedan permanecer en el mismo centro escolar y mantener sus amistades a pesar de los cambios de domicilio.
• Coexistencia. Es el supuesto menos habitual, pero puede darse. En concreto, hace referencia a parejas que, una vez separadas o divorciadas, siguen residiendo en la misma vivienda (por ejemplo, uno en la planta de arriba y otro en la de abajo).

En el supuesto de que se elija la opción de domicilio rotatorio de los hijos, va a aparecer un problema a tener en cuenta. Como cualquier otra persona, los niños solo pueden estar empadronados en un domicilio. Sin embargo, van a residir a partes iguales en dos.

¿Qué se hace en estos casos? Generalmente, los jueces ponen en manos de los padres la decisión acerca de dónde empadronar a sus hijos. Pero, si no se ponen de acuerdo, será él el que decida previo informe del Ministerio Fiscal. Dicha decisión será tomada pensando siempre en el bienestar del niño y en su comodidad.

Tipos de custodia compartida en España según el tiempo de permanencia

En este caso, el criterio a tener en cuenta no es el domicilio de los menores de edad, sino el tiempo que pasarán con cada uno de sus progenitores. Existen dos alternativas:

• Igual período de permanencia. Este tipo establece que cada uno de los dos progenitores pasará con el menor exactamente la misma cantidad de tiempo. Según los intereses del niño, los períodos serán semanales, mensuales, trimestrales, etc.
• Diferente período de permanencia. Uno de los dos progenitores pasará más tiempo con los hijos que el otro. Eso sí, se trata de una situación excepcional que se explica, por ejemplo, porque el padre o la madre tengan que viajar con asiduidad por trabajo. Siempre es preferible la opción anterior, pero esta también puede darse.

La pensión de alimentos y el régimen de convivencia compartido

Puede que, tras saber en qué consiste la custodia compartida y cuáles son sus tipos, vea lógico que su adopción implique la eliminación automática de la obligación del pago de la pensión de alimentos al otro progenitor. Sin embargo, está equivocado.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, la adopción de un régimen de convivencia de este tipo tras la separación o divorcio no impide al juez establecer un sistema de pensión favorable a una de las partes. Eso sí, para ello, es necesario que determine que se ha visto especialmente perjudicada por la ruptura y que se ha producido un desequilibrio entre las partes.

Esto tiene su lógica. Por ejemplo, ¿por qué no iba a poder acceder a la custodia compartida una madre sin ingresos si en el momento en el que decidió tener un hijo con su pareja ambos acordaron que dejara su trabajo para centrarse en las tareas de cuidado? Evidentemente, esa decisión, ahora que se ha producido la separación o divorcio, ha provocado que ella se encuentre en una situación mucho más vulnerable que su pareja.

Debido a la progresiva inserción en el mercado laboral de la mujer, esta situación cada vez es menos habitual. Tanto es así que la supresión de la pensión de alimentos es prácticamente una norma. Si ambos progenitores tienen un trabajo estable y una cantidad similar de ingresos, el juez únicamente obligará a que se hagan cargo de los gastos del menor a partes iguales.

Por tanto, exceptuando el ejemplo anterior sobre la custodia compartida en madre sin ingresos, podemos decir que la obligación de abonar la pensión de alimentos es prácticamente inexistente.

¿Es posible retirar el régimen de custodia compartida?

Antes comentamos que uno o ambos progenitores pueden solicitar la modificación del convenio regulador para adoptar el modelo de convivencia compartida en sustitución de la custodia exclusiva por parte de uno de los progenitores. Esto quiere decir que los efectos de cualquier divorcio o separación son susceptibles de modificación. Por tanto, el proceso también puede darse a la inversa.

Los factores que pueden determinar que el juez decida la extinción de este modelo de convivencia son los mismos que los citados anteriormente. Es decir, los basados en el principio jurídico favor filii (interés y opinión del menor, informe del Ministerio Fiscal, etc.). Generalmente, la situación se produce cuando uno de los dos progenitores no cumple con sus obligaciones fijadas en el convenio regulador, lo que hace que sobre el otro caiga una mayor responsabilidad.

Circunstancias que pueden resultar en la denegación de la custodia compartida

La custodia compartida puede ser denegada en diversas situaciones:

1. Incompatibilidad de horarios laborales: Si los horarios de trabajo de los progenitores son extensos y les impiden estar presentes en el hogar durante las horas en que los hijos están presentes, la custodia compartida puede no ser factible.
2. Distancia considerable entre los domicilios de los progenitores: Si los domicilios de los progenitores están muy alejados entre sí después del divorcio o la separación, la custodia compartida puede no ser práctica.
3. Hijos menores de dos años: Cuando los hijos son muy pequeños, ya sean lactantes o no, menores de dos años, la custodia compartida no suele establecerse a menos que los progenitores lleguen a un acuerdo mutuo.
4. Violencia doméstica o de género: La custodia compartida será denegada si uno de los progenitores está involucrado en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que conviven.

Cómo manejar la pérdida de la custodia de los hijos

La pérdida de la custodia de los hijos puede ser un momento extremadamente desafiante. Aquí hay algunas sugerencias sobre cómo manejar esta situación:

1. Busque asesoramiento legal: Si la pérdida de la custodia ocurre debido a la presentación de una demanda de modificación de medidas, puede recurrir la decisión judicial a través del correspondiente recurso de apelación.
2. Mantenga una actitud positiva: Aunque puede ser un momento difícil, es crucial mantener una actitud positiva y centrarse en lo que es mejor para sus hijos.
3. Mantenga el contacto con sus hijos: Asegúrese de mantener una relación positiva con sus hijos, incluso si no tiene la custodia. Esto puede incluir llamadas telefónicas regulares, visitas y participación en actividades escolares o extraescolares.

Qué hacer si no puede pagar la manutención de los hijos

Si no puede pagar la manutención de los hijos, es crucial que busque asesoramiento legal lo antes posible. Aquí hay algunas posibles consecuencias de no pagar la manutención de los hijos:

1. Delito de abandono de familia: El impago puede suponer un delito de abandono de familia.
2. Embargo de bienes: En caso de impago de la manutención, el juez siempre condenará al pago de las cantidades adeudadas a través de embargo de los bienes, cuentas bancarias y salarios.

Custodia compartida si la madre no quiere

La custodia compartida se otorga en función del interés superior del niño, no de los deseos de los padres. Si la madre no está de acuerdo con la custodia compartida, el juez tomará en cuenta varios factores para determinar si la custodia compartida es en el mejor interés del niño. Estos factores pueden incluir la capacidad de cada progenitor para cuidar al niño, la salud mental y física de los progenitores, la relación del niño con cada progenitor, entre otros.

Trabajo del progenitor y custodia compartida

El trabajo del progenitor puede influir en la decisión de otorgar la custodia compartida. Si el trabajo de un progenitor impide que pase tiempo con el niño o si el trabajo requiere que el progenitor se mude frecuentemente, es posible que no se otorgue la custodia compartida. Sin embargo, cada caso es único y se considerarán todos los factores relevantes para determinar el mejor interés del niño.

Conclusiones

En definitiva, la adopción de un régimen de convivencia compartida con los menores de edad o discapacitados a través del convenio regulador de separación o divorcio es una opción cada vez más habitual en España. Algo que no es de extrañar teniendo en cuenta que, cada vez de forma más frecuente, ambos progenitores tienen una vida profesional activa y existe mayor conciencia de la importancia de pasar tiempo de calidad con los hijos.

Evidentemente, es una opción más conveniente tanto para los progenitores como para los hijos que el modelo de custodia exclusiva o monoparental. Esto se debe, por un lado, a que divide las responsabilidades entre los padres. Por otro lado, los niños sufren menos las consecuencias de la separación ya que pasan más tiempo con ambos y es posible organizar sus vidas para que mantengan sus relaciones sociales.

Uno de los requisitos para la cancelación de antecedentes penales, es que el condenado no cometa ningún otro delito dentro de unos plazos que se establecen en el Código Penal. Por tanto, una vez que tengamos nuestra sentencia delante y sepamos a qué nos condenó el Juzgado, tendremos que acudir al artículo 136 del código Penal  para saber durante qué plazo no podemos cometer ningún otro delito para que se nos cancelen esos antecedentes penales.

Plazos de cancelación de los antecedentes penales

Con la Reforma del Código Penal, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de julio de 2015,  los plazos de cancelación han aumentado en algunos casos, quedando de la siguiente manera:.

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

Como vemos, los plazos de cancelación dependen de la clase de pena (leve, menos grave hasta 12 meses, menos grave y grave); lo primero sería saber en qué clase de pena estaría incluida nuestra condena, por lo que de nuevo tendremos que leer el fallo de nuestra sentencia y ver si la pena que nos han impuesto, es considerada una pena leve, menos grave, grave, etc.

¿Cómo se clasifican las penas para saber el plazo de cancelación de los antecedentes penales? 

El artículo 33 del Código Penal establece qué penas están incluidas en cada uno de los grupos, así se determina que son:

A) Penas graves:

1. La prisión superior a cinco años.
2. La inhabilitación absoluta.
3. Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
4. La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.
5. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.
6. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.
7. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.
8. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
9. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
10. La privación de la patria potestad.

B) Penas menos graves:

1. La prisión de tres meses hasta cinco años.
2. Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
3. La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.
4. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años.
5. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años.
6. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.
7. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.
8. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.
9. La multa de más de dos meses.
10. La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7 de este artículo.
11. Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días.
12. La localización permanente de tres meses y un día a seis meses.
13. La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cualquiera que sea su duración.

C) Penas leves:

1. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.
2. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año.
3. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses.
4. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.
5. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.
6. La multa de 10 días a dos meses.
7. La localización permanente de un día a tres meses.
8. Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.

Una vez encajemos nuestra condena en el tipo de pena al que corresponde, sabremos si en la sentencia nos han condenado a un delito considerado como pena grave, menos grave o leve.

No olvidemos que algunos delitos llevan aparejada la imposición de distintas penas, como por ejemplo la conducción de un vehículo bajo el efectos de bebidas alcohólicas, donde por un mismo hecho se nos condena a la pena de multa y a la de retirada del permiso de conducir, que son dos penas distintas y que cada una de ellas tiene un plazo de cancelación de los antecedentes penales.

Otro de los requisitos para la cancelación de antecedentes penales, además de los plazos que acabamos de señalar, (art. 136 Código Penal) es:

• Tener satisfechas las responsabilidades civiles acordadas en la sentencia, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo.

Plazos para cancelar los antecedentes penales:

1.-  ¿Qué plazo hay para cancelar una condena de prohibición de acercarse a la victima durante 5 años y un día?

La condena impuesta sería considerada una pena grave, y por tanto el condenado tendría que esperar diez años desde que se extinga la pena, siempre y cuando durante este plazo el reo no haya delinquido.

2.- ¿Qué plazo hay para cancelar una pena de un año de prisión?

Cuando una sentencia condena a pena de prisión de un año, supone una extensión de doce meses y cinco días (365 días se computan como doce meses más 5 días), lo que supone en la práctica que el plazo de cancelación será de tres años al exceder de 12 meses.

3.- ¿Qué plazo hay para cancelar una condena de cuatro meses de multa y por la que además nos han condenado también a dieciocho meses de retirada del permiso de conducir?

En este caso hay dos penas distintas. La pena de cuatro meses de multa es una pena menos grave que al ser inferior a doce meses tiene un plazo de cancelación de dos años desde que se pague la multa.

Vayamos a la segunda pena recogida en la sentencia, «condenó a la retirada del carné de conducir por 18 meses«; pues bien sería una pena menos grave, pero al superar los 12 meses impuestos y ser inferior a 3 años, el plazo de cancelación sería de tres años a contar desde que se extinga dicha pena.

ojo: Para cancelar los antecedentes penales de este delito (dos penas), se contarán los plazos de cada una de ellas desde el día siguiente a aquel en que hubiese quedado extinguida la última de las penas.

4.- ¿Qué plazo hay para cancelar una condena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad?

La condena impuesta es considerada una pena leve, y por tanto el plazo de cancelación de los antecedentes penales será de seis meses desde la extinción de la pena (cumplimiento de los trabajos).

Por ultimo decir que  en los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos para la cancelación de antecedentes penales, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes.